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私募基金管理公司股权架构设计及法律风险

日期: 2016-11-04
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在私募基金管理公司设立过程中,股权架构的相关问题是至关重要的,但其实这又是很多公司在初创时没有考虑的。本文将通过给大家介绍私募基金管理公司股权构架相关问题,让大家能够更加谨慎对待股权构架,更平稳的运行公司。

一、私募基金管理公司股权架构原则

涉及到股权架构的基本原则,主要有五点:

1、公平。贡献和股比要有正向相关。每个人每个岗位在各个阶段的不同,对于贡献和股权架构设置也就不能一刀切。

2、效率。主要有三个方面的考量。首先是资源,比如人的资源,产品、技术、运营、融资;其次是这个架构要便于公司治理,特别是涉及一些重大决策的时候,能够在议事规则下迅速做出比较高效、正确的判断;最后结合第二点,这个股权分配架构需要让决策更加高效。

3、便于创始团队对公司的控制。

4、有利于资本运作。

5、避免均等。即避免50%,50%和33%,34%,33%结构。

二、私募基金管理公司股权构架设计

在设计公司股权结构时,一般有3种类型。即绝对控股型,有利于保障公司重大决策效率;相对控股型,可以对公司日常经营管理事项进行决策;平均分配型,可以阻止通过重大决策。

1、绝对控股型   

在设计公司股权结构时,67%的股权能保证绝对控股,有利于保障公司重大决策效率。有67%以上的股份,相当于拥有公司100%的股份的权利,可以对公司重大决策享有决定权。重大决策即关于公司的合并、分立、重组、增支扩股、包括解散、破产、清算等一系列重大事件。《公司法》规定,对于以上事件,要求必须超过三分之二以上股东比例进行表决才能够通过。

绝对控股型在公募基金中也很受欢迎。新《基金法》的颁布,放松了对于“一参一控”的管制,基金公司大股东纷纷突破前期49%的持股上限,以取得对基金公司的绝对控股,基金公司大股东频现增持。例如东吴证券以1.19亿元收购江阴澄星实业集团有限公司持有的东吴基金管理有限公司21%股权,共持有东吴基金70%的股权,实现对东吴基金的绝对控股。

而在私募基金领域,有更多的基金公司选择了绝对控股型的股权设计。这是因为,私募基金管理公司人数相对较少,股东大多人数为1-3人。一人持股100%;二人分别持股90%,10%;三人持股30%,10%,60%均为私募基金管理公司经常选用的股权构架。

2、相对控股型

公司股东会的决议事项,除了前面所述的特别决议事项外,其余的均为一般决议事项,根据公司法第三十七条规定,股东会行使下列职权决议的,均属于一般决议事项:(1)决定公司的经营方针和投资计划;(2)选举和更换非由职工代表担任的董事监事,决定有关董事监事的报酬事项;(3)审议批准董事会的报告;(4)审议批准监事会或者监事的报告;(5)审议批准公司的年度财务预算方案决算方案;(6)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(7)对发行公司债券作出决议;(11)公司章程规定的其他职权  从该条的规定可以看出:涉及公司的经营方针和投资计划公司董事监事的人事的选票和确定,均由股东会作出,根据资本多数决的原则,一般由持有51%的表决权的股东表决通过。因此,51%意味着在这一个层面上的决定权完全交给大股东,大股东掌控相对控制权。

  3、平均分配型

对于公司股东所享有的权利中,表决权为最根本的权利,根据表决权决议的对象来看,可以分为特别决议事项和一般决议事项根据。《公司法》第四十三条第二款:股东会会议作出修改公司章程增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并分立解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过 。第一百零三条第二款:股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并分立解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。第一百二十一条:上市公司在一年内购买出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。第一百八十一条:公司有本法第一百八十条第(一)项情形的,可以通过修改公司章程而存续;依照前款规定修改公司章程,有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。可知,公司合并分立解散或变更公司形式修改公司章程等特别决议事项,需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,此时拥有三分之一以上表决权就显得十分重要,因为如果享有34%股权的股东行使否决权,则这些特别决议事项就会被否决,因此三分之一是一个极其重要的表决权比例,34%月33%,相差的不仅仅是1%,背后是特别决议事项否决权的分水岭和边界如果想让某个股东对于特别决议事项的享有否决权。

三、法律风险

1、绝对控股型和相对控制型私募基金管理公司法律风险

一股独大的情况下,董事会、监事会和股东会形同虚设,“内部人控制”问题严重,企业无法摆脱“一言堂”和家长式管理模式。但在公司进入到规模化、多元化经营以后,缺乏制衡机制,决策失误的可能性增加,企业承担的风险会随着公司实力的增强而同步增大。另外,一股独大,一旦大股东出现状况,直接导致企业无法正常经营决策。等到一切明朗的时候,企业已经被推到了破产的边缘。 股权过分集中,不仅对公司小股东的利益保护不利,对公司的长期发展不利,而且对大股东本身也存在不利。一方面由于绝对控股,企业行为很容易与大股东个人行为混同,一些情况下,股东将承担更多的企业行为产生的不利后果;另一方面大股东因特殊情况暂时无法处理公司事务时,将产生小股东争夺控制权的不利局面,给公司造成的损害无法估量。

2、平均分配型私募基金管理公司法律风险

设立私募基金管理公司,平分股份,从当时的人情来看似乎是最好的,但是从股权分配来看却是最差的。三个人股份对等,权力对等,就等于谁都没有最终的决策权,谁说了都算,也就代表着谁说了都不算。冗长的决策过程除了可能导致企业错失商业良机外,可能最终将引发控制权的争夺。

四、私募基金管理公司股权架构的建议  

1、股权构架核心关注点

(1)存在一个核心股东。即是存在核心人物,由其决定企业的发展、经营。如果在股东中,谁都有权利决定企业发展,那相当于所有股东都无权利决定。

(2)股权结构简单明晰。“简单”是指股东无需太多人(具体以创业公司的项目、规模确定),便于沟通。

(3)能力、资源互补、取长补短 股东之间应当能力、资源互补,分工合作,不应相近,否则不仅浪费资源,而且极易产生矛盾。

2、股权构架应注意的问题

(1)股权比例问题。对于基金管理公司股权比例设置的问题,为了避免公司在运营中陷入僵局,在设立公司时应设计较为合理的股权比例。如果是2个或以上股东一起成立有限责任公司,2人持股比例尽量避免  50%:50%,3人尽量避免33%:33%:34%。2名以上股东的公司,要对公司具有绝对的控制权,那么持股比例需要超过2/3。

(2)同股同权或同股不同权问题。《公司法》第43条规定:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。第44条规定:股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。可以明显看出公司法将实施“同股同权”还是“同股不同权”的权利交由公司章程来约定,所以企业在设立或者增资时,应考虑公司的实际经营情况合理的设计公司章程。

五、结语

综上可以看出,科学合理的股权架构,不仅可以明晰合伙人之间的权责,科学体现各合伙人之间对企业的贡献、利益和权利,还有助于维护公司和创业项目稳定,并且在未来融资时,股权要稀释,合理的股权结构,更有助于确保创业团队对公司的控制权。股权分配是公司稳定的基石。

一般而言,任何公司初期股权分配比较明确,结构比较单一,但是,随着企业的发展,制度变得重要,必然会在分配上产生各种各样的利益冲突,这样也导致企业不是剑拔弩张内耗不止,便是梁山英雄流云四散。所以,对于希望好好发展的企业来说,股权结构的设计至关重要。

  六、PE基金架构通常基于三种基本的组织形式(公司制、有限合伙制、信托制)进行设计。

 

1.公司制

公司制基金的投资者作为股东参与基金的投资,依法享有《公司法》规定的股东权利,并以其出资为限对公司债务承担有限责任。

基金管理人的存在可有两种形式:一种是以公司常设的董事身份作为公司高级管理人员直接参与公司投资管理;另一种是以外部管理公司的身份接受基金委托进行投资管理。
    公司制基金的特点:需要缴纳企业所得税;股份可以上市;投资收益可以留存继续投资;企业所得税之外投资者需要缴纳个人所得税,涉及双重征税。

2.信托制 

信托制基金由基金持有人作为委托人兼受益人出资设立信托,基金管理人依照基金信托合同作为受托人,以自己的名义为基金持有人的利益行使基金财产权,并承担相应的受托人责任。

信托制特点:类似有限合伙,同样有免税地位;但资金需要一步到位,使用效率低;涉及信托中间机构,增加基金的运作成本。

  3.有限合伙制

合伙制基金很少采用普通合伙企业形式,一般采用有限合伙形式。有限合伙制基金的投资人作为合伙人参与投资,依法享有合伙企业财产权。其中的普通合伙人(GP)代表基金对外行使民事权利,并对基金债务承担无限连带责任。其他投资者作为有限合伙人(LP)以其认缴的出资额为限对基金债务承担连带责任。

有限合伙制特点:GP与LP共同组成有限合伙企业,其中私募股权投资公司作为GP,发起设立有限合伙企业,并认缴少部分出资,而LP则认缴基金出资的绝大部分。GP承担无限责任,负责基金的投资、运营和管理,并每年提取基金总额的一定比例作为基金管理费;LP承担有限责任,不参与公司管理,分享合伙收益,同时享有知情权、咨询权等。

以上三种单一组织形式的基金架构在公司治理、税收、资本退出等方面各有优缺点,融合三种基本架构,可以衍生出复合型的基金架构。

4.“公司+有限合伙”

公司是指基金管理人为公司,基金为有限合伙企业,该模式下,基金由管理公司管理,LP和GP遵循既定协议,通过投资决策委员会进行决策。该模式是较为普遍的股权投资基金操作方式。 

5.“公司+信托”

该模式下,由公司管理基金,通过信托计划取得基金所需的投入资金。信托计划通常由受托人发起设立,委托投资团队作为管理人或财务顾问,建议信托进行股权投资,同时管理公司也可以参与项目跟投。
  6.母基金(FOF)

母基金是通过设立私募股权基金,进而参与到其他股权投资基金中。母基金利用自身的资金及管理团队优势,选取合适的权益类基金进行投资,通过优选多只基金,分散和降低投资风险。

  7.“信托+有限合伙”及“公司+信托+有限合伙”

此两种模式,规避了信托模式中的一些障碍,尽可能地通过有限合伙基金平台提高信托基金的使用效率。

   上述基金架构在投资者权利、税收地位、信息披露、投资者规模及责任承担等方面具有不同的特点,PE将在遵循相关法律框架内,基于基金规模、投资策略与偏好、公司治理、监管政策等多方面因素,选取合适的基金形式进行运作。

 

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